Решение Нижегородского УФАС России от 17.10.2013 г № 977-ФАС52-07/13
О нарушении законодательства о рекламе
Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2013 года.
Решение изготовлено в полном объеме 17 октября 2013 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в составе:
Смирнов С.В. - председатель Комиссии, заместитель руководителя управления; Швецова О.Ю. - член Комиссии, начальник отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции; Гришков Д.А. - член Комиссии, старший специалист 1 разряда отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции,
рассмотрев дело N 977-ФАС52-07/13 в отношении Государственного предприятия Нижегородской области "Н" (<...>, г. Нижний Новгород, <...>), возбужденное по признакам нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") в присутствии представителей ГП НО "Н" Л.О.В. по доверенности N <...> от 23.09.2013 г. и С.А.И. по доверенности N <...> от 30.09.2013 г.,
Установила:
Специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 13.08.2013 г. в городе Нижнем Новгороде в метро на станции "Д" на платформе по направлению к Московскому вокзалу выявлена рекламная конструкция с рекламой, содержащей образ (фотография) женщины в белом халате.
Вопрос о соответствии рекламного сообщения требованиям пункта 4 части 5 статьи 5 ФЗ "О рекламе" рассмотрен на Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Нижегородском УФАС России.
21 августа 2013 года по итогам рассмотрения рекламы эксперты единогласно рекомендовали Нижегородскому УФАС России возбудить дело в отношении рекламодателя, так как рекламное сообщение, по их мнению, содержит образ фармацевтического работника.
Рекламное сообщение содержит признаки нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 5 статьи 5 Закона.
Рекламодателем рекламного сообщения является ГП НО "Н" (адрес: <...>, г. Н.Новгород, <...>).
В связи с указанными обстоятельствами, Нижегородское УФАС России 04.09.2013 г. вынесло Определение о возбуждении дела N 977-ФАС52-07/13 по признакам нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в отношении ГП НО "Н".
Изучив материалы дела N 977-ФАС52-07/13, представленные документы, заслушав представителя ГП НО "Н", Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к следующим выводам.
Специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 13.08.2013 г. в городе Нижнем Новгороде в метро на станции "Д" на платформе по направлению к Московскому вокзалу выявлена рекламная конструкция, содержащая следующее рекламное сообщение:
"У нас есть все для Вашего здоровья! Доставка лекарств: <...>.
Государственное предприятие "Н"
Гарантия качества. пл. <...>; ул. <...>; ул. <...>; ул. <...>; ул. <...>; ул. <...>; ул. <...>; ул. <...>; пр. <...>".
В рекламе содержится изображение (фотография) женщины в белом халате.
Специалистами Нижегородского УФАС России составлен Акт наблюдения от 13.08.2013 г. с приложением рекламных сообщений.
Данное сообщение является рекламой, поскольку отвечает понятию рекламы, изложенному в пункте 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе", в соответствии с которым под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Сообщение адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания потребителей рекламы к объекту рекламирования - сети аптек ГП НО "Н". Товаром, в данном случае, являются фармацевтические и медицинские товары, реализуемые данными аптеками, а также услуги по доставке лекарств, что является дистанционным способом продажи товаров.
В соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 5 ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Рекламное сообщение содержит образ человека в белом халате, стоящего за стеклянным прилавком, на заднем фоне изображены полки с лекарственными средствами. Реклама сопровождается слоганом "у нас есть все для Вашего здоровья!". Таким образом, комплексное восприятие потребителем рекламы рекламного сообщения создает впечатление о том, что в рекламе использован образ фармацевтического работника в белом халате, что противоречит требованиям пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
Рекламное сообщение содержит информацию о доставке лекарств, на основании чего, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации делает вывод, что рассматриваемое рекламное сообщение содержит информацию о дистанционном способе продажи товаров.
В силу статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей.
Таким образом, на регулирование отношений, связанных с приобретением гражданами товаров, распространяется действие законодательства о защите прав потребителей.
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законами и иными нормативными актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.
Федеральным законом 21.12.2004 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" и о признании утратившим силу пункта 28 статьи 1 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" дополнен статьей 26.1, которая установила особенности правового регулирования договора купли-продажи дистанционным способом.
Согласно пункту 1 этой статьи договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах, представленным на фотоснимках, посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.
Таким образом, рассматриваемый договор характеризуется двумя отличительными признаками: во-первых, отсутствие прямого, непосредственного контакта потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора и в момент его заключения, и, во-вторых, определение средств ознакомления с товаром: каталоги, буклеты, проспекты, фотоснимки, средства связи и так далее.
При этом в статье Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" речь не идет о новом виде договора, а регулируются только отдельные условия реализации договора розничной купли-продажи, охватываемые понятием "способ продажи". На договор, заключенный указанным способом, распространяются нормы гражданского законодательства о договоре розничной купли-продажи и нормы законодательства о защите прав потребителей, не противоречащие специальным нормам о договоре дистанционной продажи.
Федеральным законом от 25.10.2007 N 234-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" и часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации" в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации внесены изменения, в частности статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации изложена в новой редакции, в которой наряду с договором купли-продажи товара по образцам говорится также о договоре розничной купли-продажи, заключенном дистанционным способом.
В соответствии с пунктом 3 статьи 497 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя - гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.
До передачи товара покупатель вправе отказаться от исполнения любого указанного в пункте 3 настоящей статьи договора розничной купли-продажи при условии возмещения продавцу необходимых расходов, понесенных в связи с совершением действий по исполнению договора, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.
Пунктом 2 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" установлено, что Правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и оказании услуг).
Порядок продажи товаров дистанционным способом регулируется Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила).
В силу пункта 8 Правил продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи (далее - договор) предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.
Согласно пункту 20 Правил договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.
Правилами предусмотрено, что покупатель передает продавцу сообщение о своем намерении приобрести товар, в котором должны быть указаны вид услуги, время ее исполнения и стоимость, обязательства покупателя (пункт 14 Правил).
С момента получения продавцом соответствующего сообщения у продавца возникают обязательства по передаче товара, иные обязательства, связанные с передачей товара (пункт 18 Правил).
Таким образом, момент заключения договора розничной купли-продажи может быть и иным, чем предусмотрено в статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации - с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 также утверждены Правила продажи отдельных видов товаров.
В силу пункта 4 указанных правил Ассортимент предлагаемых к продаже товаров, перечень оказываемых услуг, а также формы обслуживания определяются продавцом самостоятельно в соответствии с профилем и специализацией своей деятельности.
При осуществлении розничной торговли в месте нахождения покупателя вне стационарных мест торговли: на дому, по месту работы и учебы, на транспорте, на улице и в иных местах (далее именуется - разносная торговля) не допускается продажа продовольственных товаров (за исключением мороженого, безалкогольных напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий в упаковке изготовителя товара), лекарственных препаратов, изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, оружия и патронов к нему, экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных.
Таким образом, продажа лекарственных средств вне стационарных мест торговли, не допускается.
В соответствии с пунктом 1 статьи 7 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама товаров, производство и реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.
Таким образом, реклама об услуге по доставке лекарственных средств противоречит требованиям пункта 1 статьи 7 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 5 ст. 5, ст. 7 Закона.
Согласно пункту 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе", рекламодателем является изготовитель или продавец товара (услуги) либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламное сообщение распространялось в соответствии с Договором оказания услуг N <...> от 31.01.2013 г., заключенного между ГП НО "Н" (рекламодатель) и ООО "Рекламное агентство "МТ". Согласно приложения N 1 к договору рекламные материалы в период с 01 по 28 февраля 2013 г. распространялись по следующим адресам:
- станции метро: "М"; "Д"; "П"; "А";
- внутри салонов общественного транспорта:
Троллейбусное депо N <...> (50 транспортных средств) - 100 стикеров;
Трамвайное депо N <...> (50 транспортных средств) - 100 стикеров;
Троллейбусное депо N <...> (50 транспортных средств) - 100 стикеров;
- рекламные стенды у подъездов домов в количестве 769 стендов;
- контекстная реклама в интернете в сервисах рекламы на поисковых системах и сайтах Яндекс, Рамблер, Mail.