Решение Нижегородского УФАС России от 17.05.2013 г № 1495-ФАС52-07/12
О нарушении законодательства о защите конкуренции, выразившемся в проведении оператором подвижной радиотелефонной связи акции, направленной на изменение объема исходящего трафика других операторов связи
Резолютивная часть решения объявлена 13 мая 2013 года.
Решение изготовлено в полном объеме 17 мая 2013 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства в составе:
Смирнов С.В. - Председатель Комиссии, заместитель руководителя управления; Швецова О.Ю. - член Комиссии, начальник отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции; Михайлова Н.В. - член Комиссии, главный специалист-эксперт отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции,
рассмотрев дело N 1495-ФАС52-07/12, возбужденное в отношении Закрытого акционерного общества "Т" (603000, г. Н.Новгород, <...>) по заявлению Открытого акционерного общества "М" (юридический адрес: 109147, г. Москва, <...>; адрес филиала: <...>, г. Н.Новгород, <...>) (далее ОАО "М") по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в присутствии представителей:
- ЗАО "Т" по доверенности от 02.05.2012 г. О.Е.А.; по доверенности от 16.03.2012 г. М.И.Ю.;
- ОАО "М" по доверенности от 06.11.2012 г. N <...> Р.А.А.;
Установила:
01.11.2012 г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение ОАО "М" на действия ЗАО "Т", содержащие, по мнению заявителя, признаки недобросовестной конкуренции и противоречащие части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
В связи с указанными обстоятельствами руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы России по Нижегородской области 29 ноября 2012 года подписан приказ N 473 о возбуждении дела, вынесено Определение от 30 ноября 2012 года о назначении дела, возбужденного по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", к рассмотрению.
Представитель ЗАО "Т" в ходе рассмотрения дела с доводами заявителя не согласился, пояснив, что в период проведения акции "К" ("Б") существенного прироста исходящего от ОАО "М" трафика не наблюдалось, за исключением периода с <...> 2009 г. по <...> 2010 г., в связи с чем, в действиях ЗАО "Т" отсутствует нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Подробно позиция общества изложена в отзывах.
В ходе рассмотрения дела 06.05.2013 г. объявлялся перерыв до 13.05.2013 г. После перерыва рассмотрение дела продолжилось.
Заслушав доклад члена комиссии, обсудив доводы представителей заявителя, исследовав имеющиеся в деле документы и материалы, комиссия приходит к следующим выводам.
ЗАО "Т" (полное наименование ЗАО "П") зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <...> согласно Свидетельства о государственной регистрации от 24.02.2012 г. после реорганизации в форме преобразования. Ранее общество имело иную организационно-правовую форму - общество с ограниченной ответственностью. Основным видом деятельности общества является оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области.
ОАО "М" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <...> согласно Свидетельства о государственной регистрации от 01.03.2000 г. В соответствии с лицензией N <...>, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия сроком действия с 28.04.2008 по 28.04.2013 г., ОАО "М" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области.
Таким образом, ОАО "М" и ЗАО "Т" оказывают услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области, то есть осуществляют деятельность на одном товарном рынке в границах Нижегородской области и являются конкурентами.
ЗАО "Т" приказом N <...> от 29.03.2007 г. ввело в коммерческую эксплуатацию услугу "К" (название в биллинге - "Б"), в соответствии с которым установлены денежные бонусы для собственных клиентов за входящие соединения с сетей других операторов связи. При этом, размер получаемого абонентами ЗАО "Т" бонуса зависит от продолжительности и количества входящих соединений с номеров подвижной радиотелефонной связи других операторов. Бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,5 копейки. Бонус менее 1 рубля не начислялся. Абоненту не начислялся бонус, если количество звонков превышало 2000.
Параметры услуги "К" менялись приказами от 15.05.2009 г. N <...>, от 14.03.2010 г. N <...>, от 28.03.2011 г. N <...>.
Приказом от 15.05.2009 г. N <...> установлен минимальный порог для получения поощрения - 500 минут входящего трафика. За минуту входящего вызова начислялось 30 копеек. Максимальная сумма, зачисляемая за месяц, составляла 3000 руб., при сумме менее 150 рублей начисление не производилось.
На момент подачи обращения согласно приказов от 14.03.2010 г. N <...>, от 28.03.2011 г. N <...> действовали следующие параметры услуги "К":
- стоимость подключения 30 руб.;
- размер поощрения за 1 минуту входящего вызова с других мобильных телефонов, зачисляемого на счет абонента:
при накоплении не менее либо в сумме 5000 минут входящих звонков с других мобильных за месяц - 0,20 руб.;
при накоплении более 5000 минут входящих звонков с других мобильных за месяц - 0,50 руб.;
- минимальная сумма поощрения за месяц, до достижения которой зачисление не производится - 150 руб.;
- максимально возможная сумма поощрения за месяц - 5000 руб.;
- количество входящих звонков с других мобильных за месяц, после достижения которого зачисление не производится - 2000.
Таким образом, размер поощрения (бонуса) имел прямопропорциональную зависимость от количества минут входящих звонков: чем больше минут входящих звонков, тем больше бонус.
Приказом от 28.03.2011 г. N <...> с 01.04.2011 г. ограничены новые подключения услуги "Бонус за входящие".
Расчет бонуса производился следующим образом:
- отбирались абоненты, у которых услуга "Б" была активна по состоянию на конец месяца, за который выполняется расчет, а также которые на конец дня расчетного месяца находились на одном из тарифных планов, указанных в приказе;
- из месячных итогов выбирались суммарные значения счетчиков секунд "входящих с электросвязи" и "входящих из сетей ОСС", входящие звонки с "Т" не учитывались;
- бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,5 копейки, включая НДС;
- бонус менее 1 рубля не начислялся.
По данным ЗАО "Т", информация о программе "Б" доводилась до абонентов путем рекламы данной маркетинговой акции: через SMS-рассылки с приглашением вступить в программу, размещения информации на официальном сайте в сети Интернет по адресу www.<...>.ru; посредством автоматической звуковой справки.
Согласно справки ЗАО "Т", условиями акции "К" не были предусмотрены выплаты бонусных начислений. Между тем накопленные денежные средства начислялись на счет абонента и могли быть израсходованы только на услуги подвижной радиотелефонной связи.
Между ОАО "М" и ЗАО "Т" заключен договор о присоединении N <...> от 29.04.2010 г. (ранее действовавший договор от <...> г.), предметом которого является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика). Согласно приложению N 2 цена на услугу присоединения в части организации точек присоединения устанавливается в размере 30 000 рублей за 1Е1; на услуги по пропуску трафика - 1,02 рубля за одну минуту пропущенного трафика. При этом, если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора связи (ОАО "М") возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору (ЗАО "Т") плату за пропуск трафика вплоть до завершения вызова (плата за интерконнект).
Согласно Договору о присоединении услуга зонового завершения вызова является услугой по пропуску трафика.
В соответствии с Приложением N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. N 161, услуга зонового завершения вызова - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.
Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) предусмотрено, что услуга по пропуску трафика - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.
Потребителями услуг присоединения и пропуска трафика являются операторы связи - субъекты, осуществляющие деятельность по оказанию потребителям (абонентам и клиентам) услуг связи.
Увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова.
Согласно Приложению N 7 к договору стороны в случае расхождения расчетных данных проводят сверку оказанных друг другу услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.
Следовательно, оператор связи (как ОАО "М", так и ЗАО "Т") по Договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого оператора связи.
По сведениям об объемах исходящего и входящего трафика по Договору о присоединении, прослеживается следующая динамика соотношения исходящего и входящего трафика между сетями ОАО "М" и ЗАО "Т". До запуска программы "Б" (<...> 2007 года) объем исходящего трафика с ОАО "М" на ЗАО "Т" составлял 31 - 32%. С <...> 2007 г. объем исходящего трафика вырос до 41%. В рассматриваемый период динамика исходящего трафика составила:
- январь - июнь 2009 г. - от 49% до 53%;
- июль - декабрь 2009 г. - от 52% до 62%;
- январь 2010 г. - декабрь 2010 г. - от 62% до 53%;
- январь 2011 г. - декабрь 2011 г. - от 59% до 55%;
- январь 2012 г. - декабрь 2012 г. - от 56% до 53%.
Таким образом, с введением программы "Б" у ОАО "М" увеличился объем исходящего трафика на ЗАО "Т".
Доход ЗАО "Т", полученный по Договору о присоединении в период действия программы "Б" с сентября 2007 г., вырос на 10%.
Прибыль (маржа) по Договору о присоединении рассчитывается как разность между выручкой, полученной от входящего трафика на сеть ЗАО "Т", и затратами, связанными с оплатой исходящего трафика с сети ЗАО "Т" на сеть ОАО "М". Согласно представленных таблиц расчетов, поступления от интерконнекта с ОАО "М" с 2009 г. от отрицательных значений возросла до 6 - 7 миллионов рублей с последующим снижением до 3 - 4 миллионов рублей.
По информации ОАО "М", объем исходящего трафика в направлении других операторов подвижной радиотелефонной связи изменялся в рассматриваемый период в пределах средних значений:
1.исходящий трафик на "Ме":
- 2009 г. - от 49% до 50%;
- 2010 г. - от 50% до 51%;
- 2011 г. - от 51% до 52%;
- 2012 г. - от 51% до 52%.
2.исходящий трафик на "В":
- 2009 г. - от 56% до 58%;
- 2010 г. - от 55% до 56%;
- 2011 г. - от 52% до 55%, за исключением марта и апреля 2011 г.;
- 2012 г. - от 52% до 53%.
3.исходящий трафик на "Н":
- 2009 г. - от 56% до 58%;
- 2010 г. - от 55% до 56%, за исключением июня и июля 2010 г.;
- 2011 г. - от 52% до 53%;
- 2012 г. - от 53% до 54%.
Из данной информации следует, что значительный прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдался только в направлении ЗАО "Т", что подтверждает наличие причинно-следственной связи между введением программы "Б" и ростом затрат ОАО "М".
Таким образом, из материалов дела следует, что проведение программы "Б" привело к увеличению прибыли ЗАО "Т", которая выросла благодаря росту объема входящего трафика на сеть ЗАО "Т" с сети ОАО "М". При этом, согласно представленных графиков, объем исходящего трафика с сети ЗАО "Т" на сеть ОАО "М" фактически не менялся.
Комиссией в ходе рассмотрения дела у ОАО "М" были запрошены данные об абонентах ОАО "М", которыми производились "аномальные" по продолжительности времени телефонные звонки на сеть ЗАО "Т". ОАО "М" представило в электронной форме выборочные данные по двадцати абонентам, в том числе дате, времени и длительности телефонных соединений.
По данным ОАО "М", общее количество номеров, с которых ежесуточно генерировался исходящий трафик на телефонные номера сети ЗАО "Т", составил в период с 2007 г. по 2010 г. - 1351 номер, в том числе с 2009 г. по 2010 г. - 1128 номеров.
ОАО "М" заблокировало номера, с которых осуществлялись "аномально" длительные звонки на номера "Т":
- в 2011 г. - 979 номеров;
- в 2012 г. - 801 номер, при этом абоненты осуществляли аномально длительные звонки только на номера "Т".
Комиссией при рассмотрении материалов дела проведен выборочный анализ представленных номеров абонентов ОАО "М", исходя из которого установлено, что средняя продолжительность исходящих вызовов с номеров указанных абонентов ОАО "М" на сеть ЗАО "Т" варьируется от 1 часа до 5-ти часов в сутки на один или несколько номеров ЗАО "Т". При этом, активность рассматриваемых абонентов на номера иных операторов связи была минимальной.
По данным ЗАО "Т", номера двадцати абонентов ЗАО "Т", на которые осуществлялись аномально длительные звонки с выборочных номеров ОАО "М", являлись участниками акции "К". Согласно представленной ответчиком таблицы, указанные абоненты получили бонусы путем занесения их на счет абонента (телефонный номер) в сумме от 16 000 до 97 000 рублей.
Кроме того, данные сравнительной таблицы N 1, являющейся приложением к решению, позволяют сделать вывод о том, что прибыль (маржа) ЗАО "Т" изменялась (увеличивалась или уменьшалась) в зависимости от количества абонентов, воспользовавшихся услугой "К": в большинстве случаев при увеличении или уменьшении активности данных абонентов увеличивалась или уменьшалась маржа ЗАО "Т".
Вводя программу "Б", ЗАО "Т" стимулировало спрос на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов с сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи с целью накопления и последующего получения бонусов от ЗАО "Т", что приводило к увеличению дохода ЗАО "Т" от услуги по пропуску трафика и к росту затрат (убытков) ОАО "М".
ЗАО "Т" начисляло своим абонентам денежные средства в виде бонуса согласно условиям программы "Б". Анализ сумм начисленных бонусов и полученной маржи от интерконнекта с ОАО "М", приведенной в таблице N 2, являющейся приложением к решению, свидетельствует о том, что сумма начисленных бонусов ниже суммы полученной маржи, кроме периода с января по май 2009 г.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что бонусы начислялись из полученных доходов по Договору о присоединении. "Собственных" средств для реализации программы "Б" и начисления абонентам денежных бонусов ЗАО "Т" не задействовало. Следовательно, для ЗАО "Т" введение программы "Б" не несет рисков и каких-либо существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов. Кроме того, согласно условиям программы "Б" денежные средства абонентам не выплачивались, а зачислялись на его счет для целевого использования на услуги связи "Т", то есть оставались в распоряжении ЗАО "Т".
Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что проведение программы "Б" приносило выгоду ЗАО "Т" за счет увеличения входящих вызовов с сети ОАО "М" и предоставляло ЗАО "Т" преимущество по сравнению с другими операторами связи.
Доказательством этого может служить одно из условий акции "Б", а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети ЗАО "Т" для расчета бонусов не используются. То есть начисление абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ЗАО "Т" по договорам присоединения с другими операторами связи.
Согласно части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Комиссия Нижегородского УФАС России считает, что ЗАО "Т", вводя для абонентов программу "Б", могло знать или предвидеть резкое увеличение спроса со стороны абонентов иных операторов подвижной радиотелефонной связи на сеть ЗАО "Т" в целях накопления бонусов, а также рост затрат иных операторов связи, поскольку действие программы направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов иных операторов связи. Исключение из участия в акции внутресетевых соединений между абонентами ЗАО "Т" направлено на оказание воздействия на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.
В качестве обстоятельства, объясняющего резкое увеличение входящего трафика с сети ОАО "М" на сеть ЗАО "Т", представитель ответчика указывал, что данные изменения возможны из-за увеличения в период с мая 2009 г. по май 2010 г. абонентской базы ОАО "М" в связи с тем, что ОАО "М" ввело в коммерческую эксплуатацию выгодный для абонентов тарифный план "Мн", программы "Б".
В соответствии со статьей 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.
Статья 2 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 "Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи" "тарифный план" - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.
В ходе рассмотрения дела установлено, что резкого изменения количества абонентов ОАО "М" в период действия тарифного плана "Мн" не произошло. Кроме того, ОАО "М" предоставляло наиболее выгодные условия оплаты по тарифному плану "Мн" для абонентов "М", осуществляющих входящие и исходящие звонки внутри сети.
Программа ОАО "М" "Б" действовала в период с 25.02.2011 г. по 27.05.2011 г. Согласно графика изменения интерконнекта, представленного ЗАО "Т", отмечается небольшой всплеск исходящих звонков абонентов "М". Однако, по мнению Комиссии, программа ОАО "М" не оказала существенного влияния на входящие звонки с "М" и действовала непродолжительное время.
Доводы ЗАО "Т" о том, что абоненты ЗАО "Т" не предпринимали никаких действий и лишь принимали входящие вызовы и что действия по совершению вызовов на номера абонентов ЗАО "Т" совершают абоненты ОАО "М", также являются несостоятельными, поскольку действие программы "Б" направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи. Исключение из участия в программе внутрисетевых соединений между абонентами ЗАО "Т" (бонусы за входящие вызовы с номеров абонентов ЗАО "Т" не начисляются) направлено на оказание воздействия на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.
В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - Федерального закона "О защите конкуренции", недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией необходимо исходить из признаков недобросовестной конкуренции, изложенных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Такими признаками являются:
- хозяйствующие субъекты должны осуществлять предпринимательскую деятельность;
- действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны быть направлены на получение преимуществ;
- действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны быть противозаконны;
- действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны причинить или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.
Закон обязывает квалифицировать действия хозяйствующего субъекта как недобросовестную конкуренцию только при наличии в его действиях всех признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных Федерального закона "О защите конкуренции".
Частью 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" определено, что не допускается недобросовестная конкуренция.
Действия ЗАО "Т" по введению акции "К" противоречат требованиям части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.
Преимущество означает такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. То есть, действия хозяйствующего субъекта могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующему субъекту увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.
Получение преимуществ перед конкурентами возможно, в том числе посредством воздействия на потребителей, что, в свою очередь, обеспечивает увеличение объема реализации товара (услуги).
Комиссия Нижегородского УФАС России считает, что проведение акции "К" ("Б") предоставляло ЗАО "Т" преимущество перед другими операторами связи в виде перераспределения спроса среди потенциальных абонентов и большего количества потенциальных клиентов, ставших абонентами ЗАО "Т". Условие о выплате бонусов повышает привлекательность услуг связи ЗАО "Т", как следствие возникает вероятность причинениями этими сведениями убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам в виде недополученных доходов от заключенных договоров на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с потенциальными абонентами, которые могли бы быть заключены при прочих равных условиях.
Исходя из содержания условий программы "Б", ЗАО "Т" воздействовало на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи - абонентов ЗАО "Т" таким образом, что те, в свою очередь, предпринимали действия по увеличению количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам связи, на соответствующие номера абонентов ЗАО "Т".
ЗАО "Т", воздействуя на потребителей своих услуг, обеспечивает увеличение объема реализации такого товара, как услуга по пропуску трафика, оказанная другому оператору связи (ОАО "М"), за которую предусмотрена фиксированная плата.
Таким образом, действия ЗАО "Т" по стимулированию своих абонентов на увеличение объема входящих вызовов, направлены на получение преимуществ ЗАО "Т", с одной стороны, в виде повышения привлекательности услуг данного оператора связи в результате использования абонентами полученных бонусов от проводимой акции, без каких-либо дополнительных затрат со стороны ЗАО "Т", и, с другой стороны, в виде увеличения доходов от оплаты услуг по договору присоединения, причиняя при этом убытки контрагенту в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого при отсутствии программы "Б" был бы существенно ниже.
Под обычаями делового оборота понимаются типичные для него условия функционирования рынка, на которые воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства непреодолимой силы.
При проведении ЗАО "Т" программы "Б" имеет место направленное (в интересах ЗАО "Т") смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика. Подобные действия ЗАО "Т" по увеличению собственных доходов и увеличению расходов ОАО "М" противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.
Учитывая, что ЗАО "Т" осуществляет свою деятельность на одном товарном рынке с ОАО "М", действия ЗАО "Т" путем проведения программы "Б" противоречит принципам здоровой конкуренции между операторами связи, а также требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Вред, причиненный другому хозяйствующему субъекту, может выражаться в убытках, которые терпит конкурент. При этом, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.
Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода).
ОАО "М" в письме от 18.01.2013 г. исх. N <...> и сообщило, что за время действия акции ЗАО "Т" в связи с возросшей нагрузкой на сеть, вызванной увеличением объема исходящего трафика со стороны заявителя в направлении ЗАО "Т", ОАО "М" было вынуждено осуществлять дополнительные мероприятия по проведению исходящего трафика, в связи с чем, заключило дополнительные соглашения об организации дополнительных точек присоединения от 21.12.2010 г. N <...>, от 10.08.2011 г. N <...>, от 13.12.2011 г. N <...>, то есть понесло дополнительные расходы.
В письме от 30.11.2012 г. исх. N <...> ОАО "М" сообщило об убытках в сумме 14 418 783,97 рублей в результате проведения ЗАО "Т" акции "К". ОАО "М" исходило из суммы расходов на оплату исходящих звонков лицами, осуществляющими генерацию "пустого трафика" и заблокированными заявителем, в период с 2009 года по 2012 года. Расчет убытков представлен ОАО "М" в электронной форме.
Таким образом, проведение программы "Б" привело к причинению убытков ОАО "М" в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии программы "Б" был бы существенно ниже.
Обстоятельства дела подтверждают наличие в действиях ЗАО "Т" всех признаков недобросовестной конкуренции, указанных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, Комиссия считает, что действия ЗАО "Т", выразившиеся в проведении акции "К" ("Б") на территории Нижегородской области в период с 29.03.2007 г. по настоящее время, являются недобросовестной конкуренцией и противоречат части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Представитель ЗАО "Т" пояснила, что акция "К" ("Б") в настоящее время действует в отношении уже участвующих в ней лиц, новые подключения абонентов к услуге "Б" не осуществляются.
В связи с изложенным, Комиссия Нижегородского УФАС России считает необходимым выдать обществу предписание об устранении правонарушения.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия
Решила:
1.Признать действия ЗАО "Т", выразившиеся в проведении акции "К" ("Б") на территории Нижегородской области в период с 20.03.2007 г. по настоящее время, нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".
2.Выдать ЗАО "Т" предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Нижегородского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его вынесения.
За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Председатель Комиссии
С.В.СМИРНОВ
Члены Комиссии
О.Ю.ШВЕЦОВА
Н.В.МИХАЙЛОВА
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ