Решение Нижегородского УФАС России от 20.12.2012 г № 450-ФАС52-03/11
О нарушении законодательства о защите конкуренции, выразившемся в отказе принять к перевозке крытые порожние вагоны, не промытые после выгрузки
Резолютивная часть решения оглашена 06.12.2012
Решение изготовлено в полном объеме 20.12.2012
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
председатель комиссии - Ю.Н. Гребнев, заместитель руководителя управления; члены комиссии: - Р.Ю. Довгаль, начальник отдела контроля естественных монополий; - И.В. Рябухина, главный государственный инспектор отдела контроля естественных монополий; - М.Б. Марков, главный специалист-эксперт отдела контроля естественных монополий,-
с участием:
О.В.К. - представителя ОАО "Р" (доверенность от 12.07.2011 N %s);%s С.А.М. - представителя ОАО "Р" (доверенность от 13.08.2011 N %s);%s Э.М.о.В. представителя ОАО "Р" (доверенность от 16.07.2011 N %s);%s В.И.К. - представителя ОАО "Р" (доверенность от 20.08.2011 N %s);%s Н.А.К. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 01.01.2011 N %s);%s Н.В.Щ. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 01.08.2011 N %s);%s О.А.С. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 01.12.2010 N %s);%s Ю.В.К. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 01.07.2011 N %s);%s С.Н.С. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 01.07.2011 N %s), -%s
рассмотрев дело N 450-ФАС52-03/11, возбужденное по признакам нарушения открытым акционерным обществом "Р" (<...>) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило заявление открытого акционерного общества "Н" (далее - ОАО "Н", Заявитель) на незаконные, по мнению Заявителя, действия открытого акционерного общества "Р" (далее - ОАО "Р"), выразившиеся в неоднократном и необоснованном отказе в принятии порожних вагонов к перевозке без их промывки.
В ходе рассмотрения поступившего заявления, а также представленных документов Управлением обнаружены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Руководствуясь частью 3 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции", антимонопольный орган принял решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Р", о чем на основании части 4 статьи 44 поименованного закона Управлением издан приказ от 16.06.2011 N 450 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".
На заседании комиссии представители ОАО "Н" поддержали доводы, изложенные в первоначальном заявлении, а также письменных уточнениях позиции по делу (вх. N <...> от 02.12.2011). Заявитель считает, "что со стороны ОАО "Р" допущено нарушение антимонопольного законодательства путем навязывания условия договора на оказание услуг по промывке порожних вагонов своими силами и за счет ОАО "Н"; отказа от заключения договора перевозки порожних вагонов путем возврата вагонов, принятых с путей необщего пользования, а также одностороннего отказа от исполнения договора по подаче-уборке вагонов и нарушение условий этого договора, что повлекло невозможность заключения договора перевозки порожних вагонов" (письменная позиция по делу вх. N <...> от 02.12.2011).
Представители ОАО "Р", руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции", просили комиссию прекратить рассмотрение дела в связи с отсутствием в действиях ответчика нарушения антимонопольного законодательства (письменная позиция по делу (исх. N 02.12.2011 N <...>)).
Комиссия, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N 450-ФАС52-03/11, считает установленными следующие фактические обстоятельства.
1.Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Исходя из положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", железнодорожные перевозки относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.
Таким образом, ОАО "Р", являясь субъектом естественных монополий в области железнодорожных перевозок, в силу части 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.
С учетом изложенного, действия ОАО "Р" могут быть предметом проверки антимонопольного органа.
2.Как следует из материалов дела, 14 августа 2007 года между ЗАО Торговый Дом "Н" и ООО "Д" (Украина) заключен контракт N <...>, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 которого продавец (ООО "Д") обязуется поставить, а покупатель (ЗАО "ТД "Н") принять и оплатить пальмовое масло, упакованное в картонные короба.
31 декабря 2010 года между вышеуказанными контрагентами подписано дополнение N 22 к контракту N <...> от 14.08.2007, в соответствии с пунктом 1.1 которого продавец (ООО "Д") обязуется поставить, а покупатель (ЗАО ТД "Н") принять товар наливом или упакованный в картонные короба. В соответствии с пунктом 5.3 указанного дополнения грузополучателем по данному контракту в числе прочих является ОАО "Н" по поручению ЗАО ТД "Н". Конкретный получатель сообщается продавцу покупателем непосредственно перед каждой отправкой. В пункте 6.3 раздела N 6 "Транспортировка, маркировка и упаковка товара" содержится следующее условие: "для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ".
Поскольку ОАО "Н" необходимо осуществлять перевозки грузов в межгосударственном сообщении (Украина - Россия), на рассматриваемые правоотношения распространяют свое действия нормы международного права, в том числе Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении, введенном в действие с 01.11.1951 (далее - СМГС, Соглашение), подписанное в целях организации перевозок грузов в прямом международном железнодорожном сообщении, сторонами которого являются как Российская Федерация, так и Украина, имеющие в силу пункта 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации приоритет над внутренним правовом регулированием.
Проанализировав положения действующих международных норм права в области железнодорожных перевозок, в том числе вышеприведенного Соглашения, комиссия установила, что вопросы, связанные с промывкой порожних вагонов перед отправкой, не находят в международных документах своего нормативного регулирования.
Как следует из статьи 36 Соглашения, при отсутствии в СМГС, в применяемых тарифах и служебной инструкции к СМГС необходимых положений применяются постановления, изложенные во внутренних законах и правилах соответствующей страны, железная дорога которой является участницей СМГС.
В материалах дела имеются две представленные заявителем телеграммы (особые условия) аналогичного содержания N <...> и N <...>, подписанные Одесской железной дорогой и обществом с ограниченной ответственностью "Д". В соответствии с указанными документами, а также статьей 63 Устава железных дорог Украины вводятся следующие особые условия перевозки, согласованные названными сторонами:
1) "Область отправления: Станция отправления: Черноморская (ОПЗ) код <...>; Отправитель: ООО "Д" 7341;
2) Область назначения: станция <...> Горьк. код <...>. Получатель ОАО "Н" код 4990;
3) Категория отправки: повагонная;
4) Характеристика вагона: крытый вагон, переоборудованный из рефрижераторного;
5) Род груза: масло пальмовое, масло кокосовое, жир универсальный, маргарин. Упаковка: картонные коробки с полиэтиленовыми мешками-вкладышами;
6) Дополнительные условия для применения особых условий: ООО "Д" обязуется: 1) размещать короба в соответствии с ГОСТ на данную продукцию и согласно ТУ размещения и крепления груза в крытых вагонах. 2 Предоставлять станции отправления согласие получателя груза на особых условиях;
7) Дополнительные отметки в накладной СМГС:
Графа 11 под наименованием груза "Перевозка на особых условиях согласно указания УЗ от 22.03.2011 пр <...> разрешением прием Р от 12.01.2011 нр <...> договора с Одесской ж.д. нр <...> от 31/03-11. Все претензии, связанные с изменением качества, количества груза, включая несохраненные перевозки, невыполнением сроков доставки с нарушением ТУ размещения и крепления груза в крытых вагонах решаются между грузоотправителем и грузополучателем без участия железных дорог, согласие получателя имеется".
8) Дополнительные отметки на вагоне: нет;
9) Порядок начисления тарифа: Код исключительного тарифа: <...>, повышение тарифа 20%;
10) Продолжительность применения: с момента подписания до 31.12.2011. Ответственность за несоблюдение вышеуказанных требований перевозки на особых условиях несет ООО "Д".
Как следует из письменных пояснений ОАО "Р" (исх. от 22.05.2011 N <...>), данное общество признает вышеуказанный документ (телеграмму N <...> договором перевозки, заключенным Одесской железной дорогой на особых условиях.
Таким образом, исходя из содержания данных документов и указанных в них условий, в крытых вагонах, переоборудованных из рефрижераторных, на особых условиях осуществляется перевозка масла пальмового, масла кокосового, жира универсального, маргарина.
В ответ на соответствующее требование комиссии о необходимости уточнения наименований перевозимой продукции в материалы настоящего дела представлены пояснения ОАО "Н" (вх. N <...> от 02.12.2011), согласно которым некоторые из вышеперечисленных товаров, указаны по иному в транспортных накладных. Между тем они являются одним продуктом, отличие, прежде всего, в функциональном назначении, добавках, технологии применения и производства.
С учетом анализа материалов дела, комиссия приходит к итоговому выводу о том, что перевозимой продукцией являлись: масло пальмовое, масло кокосовое, жиры универсальные, маргарин.
Как следует из представленных в материалы дела документов (в том числе транспортных накладных), а также пояснений лиц, участвующих в деле, все 68 порожних вагонов, в которых осуществлялась перевозка вышеуказанных грузов с Украины на территорию Российской Федерации, являются собственностью ГУ УГЦЖРП "У" и открытому акционерному обществу "Р" не принадлежат.
На заседании комиссии представителями ОАО "Р" (письменная позиция по делу исх. от 24.08.11 N <...>) дано пояснение о том, что груз перевозился не в крытых, а в изотермических вагонах и в соответствии с пунктом 1.20 Правил перевозок скоропортящихся грузов, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 46, после выгрузки грузов вагоны подлежат промывке во всех случаях.
В обоснование своей позиции по делу ОАО "Р" ссылается на данные, содержащиеся в справке о вагонах, выданные автоматизированной базой учета ОАО "Р", при введении определенного номера вагона в которую можно получить информацию о типе вагона и иных его характеристиках. Указанная справочная информация представлена в материалы дела по всем рассматриваемым вагонам, которые именуются в справке как "изотермические вагоны-термосы, переоборудованные из рефрижераторных вагонов".
Между тем в ранее названных особых условиях (телеграммах) Украинской железной дорогой и ООО "Д" вагоны именуются крытыми, переоборудованными из рефрижераторных вагонов.
Согласно письму собственника вагонов ГП УГЦЖРП "У" N <...> от 25.08.2011 "груженые вагоны серии 5801.., 5802.., 5804.., 5805.., 594.., 599.., 537.., отправленные со станции Черноморская (для ОПЗ) УЗ, грузоотправитель ООО "Д", являются собственными вагонными ГП УГЦЖРП "У", переоборудованными из изотермических в крытые вагоны с утепленным кузовом серии 918...".
Рассматриваемые 68 порожних вагонов имеют именно вышеперечисленные серии начальной нумерации, что свидетельствует о том, что они являются крытыми. Информация о том, что ГП УГЦЖРП "У" для перевозок предоставляет крытые вагоны модели 16-3000-03, также содержится на официальном сайте данного общества (<...>).
В обоснование своих требований об отправке порожних вагонов данных секций без промывки ссылалось ОАО "Н" в письме (исх. от 09.03.2011 N <...>), направленном в адрес Горьковской железной дороги.
Таким образом, комиссия, проверив обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также материалы дела, установив фактические обстоятельства дела, при квалификации действий (бездействия) ОАО "Р" по части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" рассматривает вопрос о наличии/отсутствии обязанности ОАО "Н" по промывке крытых порожних вагонов после выгрузки грузов (пальмового масла, кокосового масла, жиров универсальных, маргарина) и обоснованности отказа ОАО "Р" в принятии крытых порожних вагонов к отправке без промывки, а также требовании осуществления промывки непосредственно силами ОАО "Р" и за счет заявителя.
3.Как следует из материалов дела, договорные отношения между ОАО "Н" и ОАО "Р" осуществлялись на основании:
- действующего договора N <...> от 2007 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Н", примыкающего к станции <...> Горьковского отделения Горьковской железной дороги. В соответствии с указанным договором осуществляются действия по подаче-уборке вагонов на/с пути необщего пользования;
- договоров на перевозку порожних вагонов, заключенных на каждый отправляемый/отправленный вагон путем составления транспортной накладной на указанные вагоны в силу требований статей 2 и 25 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав), в соответствии с положениями которого железнодорожная транспортная накладная подтверждает заключение договора перевозки.
Статьей 44 Устава установлено, что "после выгрузки грузов, грузобагажа вагоны, контейнеры в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом должны быть очищены внутри и снаружи, с них должны быть сняты приспособления для крепления, за исключением несъемных приспособлений для крепления, а также должны быть приведены в исправное техническое состояние несъемные инвентарные приспособления для крепления (в том числе турникеты) или грузополучателем (получателем), или перевозчиком - в зависимости от того, кем обеспечивалась выгрузка грузов, грузобагажа.
После выгрузки животных, птицы, сырых продуктов животного происхождения промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), промывка, ветеринарно-санитарная обработка специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон. Промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов после выгрузки продовольственных и скоропортящихся грузов, перечень которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон.
Основные требования к очистке вагонов, контейнеров и критерии такой очистки определяются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.
При отсутствии у грузополучателей (получателей) возможностей для промывки вагонов их промывку могут обеспечивать перевозчики либо иные юридические лица или индивидуальные предприниматели в соответствии с договором. Обеззараживание грузов и транспортных средств проводится грузополучателями или соответствующими органами государственного контроля (надзора).
При нарушении требований, указанных в настоящей статье, перевозчики имеют право не принимать от грузополучателей (получателей) после выгрузки или слива вагоны, контейнеры впредь до выполнения указанных требований. С грузополучателей (получателей) в таких случаях взимается плата за пользование вагонами, контейнерами за все время их задержки".
В соответствии с вышеуказанной статьей 44 Устава Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 46 разработаны и утверждены Правила очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов (далее также - Правила очистки и промывки вагонов).
В соответствии с пунктом 10 Правил очистки и промывки вагонов после выгрузки грузополучателями имеющих отвратительный запах и загрязняющих вагоны грузов вагоны промываются грузополучателями.
Перечень грузов, после выгрузки которых должна производиться промывка крытых вагонов, приведен в приложении к указанным Правилам и содержит:
Алебастр (гипс) в кусках и молотый
Аргиллит
Асбест
Барит (шпат тяжелый)
Вата минеральная
Выжимки овощные
Гажа (мергель гипсовый)
Гипс
Глина всякая
Глинозем
Доломит
Графит
Грязи минеральные для ванн
Дрожжи кормовые (гидролизные сульфатные)
Жом картофельный и свекловичный
Зола всякая
Известь всякая
Изгарь всякая
Каолин
Картон асбестовый
Кирпич всякий
Коагулянты всякие
Комбикорма всякие
Концентрат апатитовый
Концентрат нефелиновый
Краски и красители сухие
Крупы всякие (при наличии повреждения потребительской упаковки)
Мел всякий
Мертели
Мука витаминная из древесной зелени
Мука доломитовая
Мука кормовая всякая
Мука пищевая всякая
Мука хвойно-витаминная
Опилки цветных металлов
Отходы всякие
Пегматит
Порошок асфальтовый
Порошок известковый
Порошок магнезитовый металлургический
Порошок шамотный
Пыль всякая
Сигареты (папиросы) (при наличии повреждения потребительской упаковки)
Соль поваренная пищевая и техническая
Средства моющие порошкообразные
Стекло техническое и строительное (при наличии боя)
Стружка цветных металлов и их сплавов
Сульфаты всякие, кроме опасных
Сырье табака и махорки
Табак всякий (в листьях и корешках, нюхательный, обработанный)
Тальк молотый и в кусках (камень тальковый)
Тара стеклянная всякая (при наличии боя)
Торф и торфяная продукция
Удобрения органические и комплексные
Удобрения химические и минеральные
Фарш мясной сушеный (в мешках)
Ферросплавы
Цемент всякий
Шамот кусковой
Шрот кормовой.
В вышеуказанном перечне не содержится наименований рассматриваемых комиссией грузов.
Перечень скоропортящихся грузов, после перевозки которых перевозчиком за счет грузополучателя должна производиться промывка и ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы), крытых вагонов, определяется Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов.
Перечень скоропортящихся грузов, после перевозки которых перевозчиком за счет грузополучателя должна производиться промывка и ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы), крытых вагонов, определен Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 37 (далее также - Правила перевозки скоропортящихся грузов), а именно приложением 12 к данным Правилам, включающим следующие наименования продукции:
1.Рыба и сельдь соленые. 2. Овощи свежие, перевозимые навалом: картофель, свекла, морковь, арбузы, капуста, тыква, лук. 3. Мука. 4. Овощи соленые, квашеные и маринованные в бочковой таре. 5. Растения живые. 6. Консервы мясо-растительные, напитки, пиво, плодовые и ягодные соки, минеральная вода и другие грузы при наличии повреждений потребительской упаковки с вытеканием продуктов и наличием боя стеклопосуды, загрязняющим вагоны. 7. Другие грузы при наличии направления на промывку вагонов контролирующих органов.
В приложении N 13 к вышеуказанным Правилам определен перечень скоропортящихся грузов, после перевозки которых, производится ветеринарно-санитарная обработка вагонов, который содержит:
1.Мясо и птица битая всех видов замороженные, подмороженные, охлажденные и остывшие. 2. Мясопродукты замороженные. 3. Субпродукты убоя животных. 4. Эндокринное сырье. 5. Кровь и продукты ее переработки, замороженные в блоках. 6. Мясокопчености (окорока, грудинка, корейка, колбасы и др.). 7. Бекон. 8. Шпик соленый. 9. Мясопродукты от здоровых животных. 10. Полуфабрикаты мясные замороженные. 11. Жир нетопленый замороженный. 12. Рыба, сельди и рыбное филе мороженые. 13. Рыба охлажденная. 14. Рыба и сельдь соленые. 15. Рыба и сельдь холодного копчения, балычные изделия холодного копчения и вяленые. 16. Рыба горячего копчения. 17. Раки живые. 18. Рыба живая. 19. Продукты пчеловодства. 20. Яйца, полученные от животных из пунктов неблагополучных по заразным болезням. 21. Биопрепараты. 22. Другие грузы, подконтрольные органам Госветнадзора.
В соответствии с пунктом 1.2 Правил перевозки скоропортящихся грузов к скоропортящимся грузам относятся грузы, которые при перевозке железнодорожным транспортом требуют защиты от воздействия на них высоких или низких температур наружного воздуха, ухода или особого обслуживания в пути следования.
Перечни скоропортящихся грузов (далее - грузы) и предельные сроки их перевозки в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны и цистерны-термосы), крытых вагонах в зависимости от термической, технологической обработки и периода года указаны в приложениях 1, 2, 3, 4 и 5 к указанным Правилам.
В пункте 5.6 приложения N 1 и пунктах 10, 11, 12 и 13 приложения N 4 к Правилам перевозки скоропортящихся грузов указаны предельные сроки перевозки продукции молочной, маслосыродельной и жировой промышленности, яиц в рефрижераторных вагонах. В числе указанных грузов содержатся: жиры кондитерские, хлебопекарные и кулинарные застывшие, жиры незастывшие кондитерские и жидкие; маргарин твердый, нефасованный, фасованный в пергамент и кашированную фольгу; маргарин, фасованный в полимерных стаканчиках.
Между тем необходимо отметить, что вышеуказанные продукты как это указано в наименованиях приложений N 1 и N 4 к Правилам, перевозятся в рефрижераторных вагонах. Однако, как установлено комиссией и указано ранее, в рамках рассматриваемого дела перевозка грузов из Украины на территорию Российской Федерации осуществлялась в крытых вагонах, переоборудованных из рефрижераторных.
В соответствии с пунктом 1.20 Правил перевозки скоропортящихся грузов промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы) независимо от принадлежности после выгрузки грузов обеспечивается перевозчиком за счет грузополучателей, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Промывка, ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (цистерны-термосы, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны), а также рефрижераторных и универсальных контейнеров независимо от принадлежности производится грузополучателем, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Как указано в пункте 6.3 ранее приведенного контракта N <...> от 14.08.2007 (заключенного между ЗАО Торговый Дом "Н" и ООО "Д") "для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ".
Таким образом, стороны пришли к соглашению о том, что на территории Российской Федерации не осуществляется промывка вагонов после выгрузки грузов. При этом указанное соглашение не противоречии требованиям приведенных норм права.
Перечень грузов, после перевозки которых производится промывка крытых вагонов, приведен в ранее указанно приложении N 12 к Правилам перевозки скоропортящихся грузов.
После выгрузки грузов специализированные изотермические вагоны (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы) подлежат промывке во всех случаях, кроме случаев, когда после выгрузки всех видов консервов, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, соков, пива, вина, шампанского, минеральной воды эти же вагоны будут использованы под погрузку аналогичных грузов.
Перечень грузов, после перевозки которых производится ветеринарно-санитарная обработка специализированных изотермических вагонов (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы) и крытых вагонов, приведен в приложении 13 к данным Правилам. Промывка, ветеринарно-санитарная обработка в случаях осуществления перевозчиком производится за счет грузополучателя по фактическим затратам. Обеззараживание транспортных средств и грузов производится грузополучателями или соответствующими органами государственного надзора.
В приложениях N 12 и N 13 к Правилам перевозки скоропортящихся грузов наименования рассматриваемых комиссией грузов также не содержатся.
С учетом того, что в пункте 1.20 отдельно указан перечень грузов, после перевозки которых производится промывка именно крытых вагонов (приложение N 12), а в указанном приложении наименования грузов (масло пальмовое, масло кокосовое, жиры универсальные, маргарин) отсутствуют, на грузополучателя не возлагается обязанности по осуществлению промывки порожних вагонов после выгрузки данных грузов.
Положения вышеуказанного подзаконного акта не подлежат расширительному толкованию и должны неукоснительно соблюдаться лицами, осуществляющими деятельность в области железнодорожных перевозок, а также потребителями данных услуг.
В письме Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (исх. от 19.10.2011 N <...>), представленном ОАО "Р" в обоснование своих доводов о необходимости соблюдения санитарных норм и правил, сообщается о том, что в соответствии с пунктом 5.16 Санитарных правил по организации грузовых перевозок железнодорожным транспортом N СП 2.5.1250-03 после выгрузки пищевых продуктов транспортные средства очищают (пол и стены изотермических вагонов и контейнеров протирают), промывают и в необходимых случаях дезинфицируют. Для обработки вагонов применяются моющие и дезинфицирующие средства, разрешенные к применению в установленном порядке. После выгрузки консервов, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, соков, пива, вина, шампанского, минеральной, питьевой воды, не требующих ветеринарно-санитарной обработки, изотермические вагоны, контейнеры очищаются. Изотермические вагоны, контейнеры после очистки могут быть использованы под погрузку аналогичных грузов на любой станции погрузки. При использовании изотермических вагонов, контейнеров после выгрузки вышеперечисленных грузов под погрузку других скоропортящихся грузов, в обязательном порядке осуществляется их промывка.
Одновременно в вышеуказанном письме отмечено, что в соответствии с пунктом 6 статьи 19 Федерального закона от 24.06.2008 N 90-ФЗ "Технический регламент на масложировую продукцию" периодичность санитарной обработки и дезинфекции внутренних поверхностей грузовых отделений транспортных средств устанавливается участником хозяйственной деятельности в сфере перевозки масложировой продукции. А в рассматриваемом случае в пункте 6.3 ранее приведенного контракта N <...> от 14.08.2007 указано, что "для надлежащего обеспечения транспортировки товара продавец обязуется отправлять вагоны после выгрузки без промывки на территории РФ".
Кроме того, ни в одном из вышеперечисленных нормативных правовых актов не следует прямого указания на территорию и время осуществления промывки транспортного средства. В связи с этим сторонами и согласовано условие об отмене процедуры промывки именно на территории Российской Федерации, где и предъявляются со стороны ОАО "Р" требования к ОАО "Н" и не принимаются порожние вагоны к отправке на территорию Украины, являющейся территорией, на которой перед очередной загрузкой и может быть произведена промывка транспортных средств грузоотправителем.
Более того, искомые вагоны являлись порожними, возвращались ОАО "Н" на территорию собственника полностью очищенными и без загрузки на территории Российской Федерации новой продукцией.
В связи с вышеизложенным все доводы ОАО "Р", а также представленные документы, свидетельствующие о расширительном толковании положений Правил промывки и очистки вагонов и Правил перевозки скоропортящихся грузов и отнесении перевозимых грузов к категориям скоропортящихся, а именно: письмо дочернего общества ОАО "Р" - ОАО "НС" от 23.08.2011 N <...>, заключение ГНУ ВНИИЖ Россельхозакадемии от 20.10.2011, письмо Горьковского ТО Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту исх. 03.11.11 N <...>, комиссией отклоняются как необоснованные.
В письме МИНТРАНСА России (исх. от 13.09.2011 N <...>), представленном ОАО "Р", напротив отмечается об отсутствии в Правилах перевозки скоропортящихся грузов рассматриваемых комиссией пищевых продуктов и о планировании данного органа власти в будущем внести соответствующие изменения в перечень скоропортящихся грузов.
Аналогичная позиция содержится и в письме Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Нижегородской области (исх. от 21.11.11 N <...>), в соответствии с которым рассматриваемые продукты к скоропортящимся не относятся.
4.Как установлено комиссией, 09.03.2011 ОАО "Н" в письме (исх. N <...>) обращается к начальнику Горьковской железной дороги Л.А.Ф., в котором сообщает о том, что на станции <...> Горьковской железной дороги не принимаются вагоны серии 580..., 537... без указания станции промывки.
В ответ на указанное обращение ГТЦФТО ЦФТО ОАО "Р" направило ответ (письмо исх. от 29.03.2011 N <...>), в котором сообщило заявителю, "что указанные вагоны являются изотермическими вагонами-термосами, переоборудованными из рефрижераторных вагонов и в соответствии с пунктом 1.20 Правил перевозок скоропортящихся грузов подлежат обязательной промывке силами перевозчика".
Центральной дирекцией управления движением Горьковской дирекцией управления движением 24.03.2011 направлено письмо в адрес ОАО "Н" (исх. от 24.03.2011 N <...>), в котором также сообщалось о том, "что вагоны серии 580..., 537... подлежат промывке перевозчиком за счет грузополучателей".
Согласно транспортной накладной N <...> на территорию подъездных железнодорожных путей ОАО "Н" 22.03.2011 подан порожний вагон N <...>, ранее перевозимый груз (масло пальмовое).
В соответствии с пунктами 3.1, 3.2, 3.2.1 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 45, акт общей формы (приложение N 2 к указанным Правилам) составляется на станциях. Акт общей формы на станциях отправления, назначения и в пути следования составляется перевозчиком в необходимом количестве экземпляров.
09.04.2011 на станции <...> Горьковской железной дороги составлен акт общей формы N <...>. В акте указано, "что вагон не принят к перевозке ввиду того, что грузоотправителем ОАО "Н" оформлен перевозочный документ на ст. <...>, а вагон-термос после выгрузки согласно Правил перевозок грузов должен направляться на промывку. Вагон с пути N 4 отставлен на путь N 8 станции, зачислен на соответствующий простой грузоотправителя ОАО "Н" 09.04.2011 в 00:15. Маневровая работа 09.04.2011 с 00:15 до 00:45".
Вышеуказанный документ составлен приемосдатчиком П.С.В., агентом СФТО М.Н.П. в присутствии представителя грузоотправителя ОАО "Н" М.М.М.
Между тем согласно удостоверению от 30 марта 2011 года, подписанному и составленному сменным мастером ОАО "Н", вагон N <...> "промыт и просушен силами грузополучателя ОАО "Н". Указанный вагон допускается к отправке с территории предприятия для использования под погрузку на общих основаниях".
В соответствии с актом общей формы N <...> вышеуказанный вагон вернули на подъездной путь грузоотправителя ОАО "Н" 09.04.2011 в 13:20.
В рассматриваемом случае ОАО "Р" не принят к отправке порожний вагон, промытый непосредственно силами ОАО "Н".
Согласно справочным данным, представленным ОАО "Р" (исх. от 02.12.2011 N <...>) и ОАО "Н" (вх. от 14.11.2011 N <...>), и транспортной накладной N <...> вышеуказанный крытый порожний вагон только 14 июля 2011 года после возбуждения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства (приказ о возбуждении от 16.06.2011 N 450) "направлен в страну-собственницу к месту приписки".
То обстоятельство, что в письмах ГТЦФТО ЦФТО ОАО "Р" (исх. от 29.03.2011 N <...>) и Центральной дирекции управления движением Горьковской дирекцией управления движением (исх. от 24.03.2011 N <...>), направленных в адрес ОАО "Н", указывалось на необходимость осуществления промывки порожних вагонов перед отправкой силами перевозчика и за счет грузополучателя, а также фактически совершенные ОАО "Р" действия, выразившиеся в указании в акте общей формы на необходимость возврата порожнего вагона, промытого непосредственно силами ОАО "Н" (удостоверение от 30.03.2011) по причине ненаправления на станцию промывки и зачислении на ответственный простой грузоотправителя, свидетельствуют о нарушении ОАО "Р" требований вышеприведенных положений Устава, Правил промывки и очистки грузов и Правил перевозки скоропортящихся грузов.
В письме филиала ОАО "Р" - Горьковской железной дороги (исх. от 15.09.2011 N <...>), представленном комиссии на соответствующий запрос, дополнительно подтвержден факт непринятия порожнего вагона N <...> без промывки для отправления на территорию Украины в период с 01.01.2011 по 01.09.2011.
Как указывалось ранее, в силу требований статей 2 и 25 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", железнодорожная транспортная накладная подтверждает заключение договора перевозки. С учетом того, что 22 марта 2011 года осуществлена подача вагона на пути необщего пользования ОАО "Н"; 09.04.2011 со станции <...> Горьковской железной дороги указанный вагон возвращен грузоотправителю по причине непроизведенной промывки, а оформление железнодорожной транспортной накладной N <...> (заключение договора перевозки) и фактическое отправление вагона осуществлено ОАО "Р" только 14 июля 2011 года, то вышеуказанные действия свидетельствуют о злоупотреблении ответчиком своим доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок путем необоснованного отказа в принятии к отправке порожнего вагона (в заключении и исполнении договора перевозки), который не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными органами. Как следствие, обозначенные действия нарушает требования части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".
В соответствии с актами общей формы от 12.08.2011 N б/н и N <...>, "ввиду отсутствия в документе станции промывки" порожние вагоны N <...> также своевременно не отправлены и зачислены на ответственный простой грузоотправителя ОАО "Н" (возвращены грузоотправителю).
Согласно справочным документам, представленным ОАО "Р" (исх. от 02.12.2011 N <...>) и ОАО "Н" (вх. от <...> от 14.11.11), а также актам общей формы и железнодорожным транспортным накладным, 44 порожних вагона (груз - масло пальмовое и масло кокосовое) отправлены со станции <...> Горьковской железной дороги только в период с 12 июля 2011 года по 14 июля 2011 года, при этом начальной датой подачи указанных вагонов на территорию ОАО "Н" являлось 16.01.2011, а самой поздней - 23.05.2011.
3 порожних вагона (груз - маргарин) отправлены на промывочную станцию <...> Московской ж/д. На территорию Украины со станции <...> Горьковской железной дороги указанные вагоны оправлены только в период с 24.09.2011 по 28.09.2011. При этом крайней начальной датой подачи вагонов на железнодорожные пути необщего пользования являлось 14.02.2011, а самой поздней - 14.06.11
21 порожний вагон (груз - жиры универсальные (продукт жировой и заменитель молочного жира) отправлены со станции <...> Горьковской железной дороги на территорию Украины зачищенными и промытыми на ОАО "Н" только в период с 12.10.2011 по 14.10.2011. При этом начальной датой подачи указанных вагонов на пути необщего пользования ОАО "Н" являлась 04.02.2011, а самой поздней - 15.05.2011.
В письме филиала ОАО "Р" - Горьковской железной дороги (исх. от 15.09.2011 N <...>), представленном комиссии на соответствующий запрос, дополнительно подтверждены факты непринятия порожних вагонов (NN <...>) "без промывки для отправления на территорию Украины в период с 01.01.2011 по 01.09.2011".
В результате простоя приватных порожних вагонов, вызванного первоначальным отказом ОАО "Р" в их своевременном принятии к отправке на территорию Украины без произведенной промывки, размер убытков, предполагаемых к возмещению открытым акционерным обществом "Н" перед третьими лицами, согласно представленным документам и письму данного общества (вх. N от 21.10.11 N <...>), составил 7, 485, 554 руб. 56 коп.
В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольному органу, оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции" и, в частности, определять были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
В рассматриваемом случае комиссия приходит к выводу о том, что действиями ОАО "Р" ставятся необоснованные условия реализации контрагентом своих прав.
С учетом изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, статьей 41, частью 1 статьи 49, 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Решила:
1) Признать ОАО "Р" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем неоднократных и необоснованных отказов открытому акционерному обществу "Н" в принятии крытых порожних вагонов к перевозке без произведенной их промывки после выгрузки грузов (масло пальмовое, масло кокосовое, маргарин, жир универсальный) и требовании об их обязательной промывке перед отправкой, а также требовании о произведении промывки их непосредственно силами ОАО "Р".
2) Выдать ОАО "Р" предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства для чего по истечении тридцатидневного срока со дня получения копии настоящего предписания не совершать действий, направленных на отказ отправителям в принятии крытых порожних вагонов к отправке на территорию получателя после выгрузки грузов (масло пальмовое, масло кокосовое, маргарин, жир универсальный), обусловленный требованием об осуществлении их обязательной промывки, в том числе силами ОАО "Р".
Председатель комиссии
Ю.Н.ГРЕБНЕВ
Р.Ю.ДОВГАЛЬ
И.В.РЯБУХИНА
М.Б.МАРКОВ