Решение Нижегородского УФАС России от 12.12.2012 г № 1270-ФАС52-07/12
О нарушении законодательства о рекламе, а именно о размещении ответчиком у входа в магазин рекламного сообщения, содержание которого порочит деловую репутацию заявителя
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в составе:
Смирнов С.В. - председатель Комиссии, заместитель руководителя управления; Швецова О.Ю. - член Комиссии, начальник отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции; Федосеева Н.В. - член Комиссии, специалист-эксперт отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции,
рассмотрев дело N 1270-ФАС52-07/12, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "П" <...> по заявлению Нижегородского филиала общества с ограниченной ответственностью "Д" (юридический адрес: <...>; адрес осуществления деятельности: <...>) по признакам нарушения пункта 2 части 2, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в присутствии представителя ООО "Д" по доверенности от 21.08.2012 - Ж.А.А., представителя ООО ТД "П" по доверенности N 1 от 04.12.2012 - Я.Е.В.,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение ООО "Д" по поводу рекламы, размещенной на входе в магазин "З" по адресу: <...>, содержащей, по мнению заявителя, признаки нарушения Федерального Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". По информации заявителя, рекламодателем рекламного сообщения является ООО ТД "П".
В связи с этим 3 октября 2012 года Нижегородское УФАС России вынесло Определение о возбуждении дела N 1270-ФАС52-07/12 по признакам нарушения пункта 2 части 2, части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в отношении ООО ТД "П".
Заслушав доводы представителя ответчика, исследовав имеющиеся в деле доказательства, комиссия приходит к следующим выводам.
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 26.09.2012 г. поступило обращение ООО "Д" по поводу рекламы, размещенной на конструкции, установленной на входе в магазин "З" по адресу: <...>. По мнению заявителя, рекламное сообщение содержит признаки нарушения Федерального Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". К обращению приложены фотографии с изображением скелета человека "смерти" в черном балахоне с косой и надписью "Не тратьте деньги на золото здесь!".
Данное сообщение является рекламой, поскольку отвечает понятию рекламы, изложенному в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с которым под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования.
Под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Объектом рекламирования в рекламном сообщении является магазин "З", а товаром - золотые изделия, продаваемые в магазине, которые в соответствии с данным сообщением не нужно приобретать.
В соответствии с частью 1 статьи 5 ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной.
Отношения в сфере рекламы должны строиться на принципах добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о товарах и услугах. Федеральный закон "О рекламе" соотносит добросовестное поведение с таким, в результате которого распространяемая реклама не причиняет вред ни потребителям рекламной информации, ни конкурентам.
Пунктом 2 части 2 статьи 5 ФЗ "О рекламе" определено, что недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
К ненадлежащей рекламе статья 5 относит ту рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию не только конкурента, но и любого другого лица, не находящегося в конкурентных отношениях с рекламодателем. Сюда относятся случаи недобросовестного отношения рекламы к конкурентам рекламодателя, т.е. реклама, которая содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию какого-либо лица. Основная задача рекламного законодательства состоит в обеспечении принципов добросовестной конкуренции на российском рынке и защиты потребителей от ненадлежащей рекламы.
К форме ненадлежащей рекламы законодатель относит ту рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию не только конкурента, но и любого другого лица, не находящегося в конкурентных отношениях с рекламодателем. Сюда относятся случаи недобросовестного отношения рекламы к конкурентам рекламодателя, т.е. реклама, которая содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию лица (обычно конкурента).
Понятие нематериальных благ (неимущественных прав) и их защита закреплены в Главе 8 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Одновременно правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.
Деловая репутация лишена материального (имущественного) содержания и относится к нематериальным благам, принадлежащим в силу закона (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации). При создании юридического лица у него возникает такое неимущественное право (благо), как деловая репутация. Вид деятельности, товар, профессия также обладают деловой репутацией. Содержание этих понятий складывается из личностного и общественного мнения о хозяйствующем субъекте как участнике делового оборота, его положении в обществе. Совершенно очевидно, что такие суждения относятся к оценочной категории. По смыслу нравственных категорий репутация - это характеристика профессиональных, деловых качеств участника делового оборота.
Реклама ориентирована на неопределенный круг лиц и выступает способом продвижения на рынке товаров, работ, услуг. Реклама, содержание которой составляют порочащего характера высказывания и образы в отношении юридических лиц, их деятельности и товаров, способна ущемить их неимущественные права. Посягательство на нематериальные блага путем распространения недобросовестной рекламы в форме порочения может иметь своим последствием умаление чести, достоинства гражданина, а также деловой репутации гражданина или юридического лица, т.е. опорочить конкурента или его товары в общественном мнении. Между тем безупречная деловая репутация играет значительную роль в обеспечении конкурентоспособности продукции на товарном рынке и высоко ценится в условиях конкуренции.
Пункт 2 части 2 статьи 5 ФЗ "О рекламе" является способом административной защиты от недобросовестной рекламы, несущей вред деловой репутации юридического лица.
Рекламное сообщение, размещенное на конструкции, установленной на входе в магазин "З", порочит деловую репутацию ООО "Д" и отпугивает клиентов магазина.
Таким образом, реклама в виде изображения скелета человека "смерти" в черном балахоне с косой и надписью "Не тратьте деньги на золото здесь!", противоречит требованиям пункта 2 части 2 статьи 5 "О рекламе".
В соответствии части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе", в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
В европейской (и, в частности, славянской) культуре смерть часто изображается в виде скелета с косой, облаченного в черный балахон с капюшоном (Культурология. История мировой Культуры. Н.А. Моисеева. СПб., 2007 г.)
Понятие "оскорбляет" можно рассматривать как, крайне обижает, унижает, уязвляет, задевает какие-либо чувства" (Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб.: ИЛИ РАН, 2004).
Под "непристойными", понимается "предосудительные, крайне неприличные, т.е. не соответствующие, противоречащими правилам приличия, хорошего тона" (Большой толковый словарь русского языка).
В рекламном сообщении, использован образ скелета человека "смерти" с надписью "Не тратьте деньги на золото здесь!", что является непристойным и оскорбительным образом.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 - 8 статьи 5 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
По мнению заявителя, рекламодателем рекламного сообщения является ООО ТД "П".
7 ноября 2012 вх. N 7685 ООО "Д" представило дополнение к заявлению и материалы. ООО "Д" сообщило, что 26.10.2012 к рекламной конструкции добавлены следующие предметы: гроб, погребальные венки. Так же предоставлен диск с записью камер видео наблюдений. На записи видно, как 21.09.2012 сотрудник ООО ТД "П" - Б.К.И. с рабочими производили установку рекламной конструкции "скелета в балахоне", а 26.10.2012 установлены дополнительные предметы (гроб, погребальные венки).
Однако, представитель ООО ТД "П" сообщил, что реклама установлена ООО "В" и представил договор субаренды N 99 от 01.08.2012 года, согласно которому ООО ТД "П" представляет ООО "В" за плату во временное пользование торговое место площадью 0,5 квадратных метров. Представитель ООО ТД "П сообщил, что Б.К.Ю., в настоящее время сотрудником общества не является, конструкцию не устанавливал, а лишь следил за установил рекламы на арендованной площади.
Определением от 18 октября 2012 года в качестве лица, располагающего дополнительными сведениями об обстоятельствах дела, к рассмотрению дела привлечено ООО "В". Представитель ООО "В" на рассмотрение дела не являлся, отзыв по делу не предоставлен. В материалах дела находятся почтовые уведомления и телеграммы, направленные по адресу регистрации общества, которые не вручены, в связи с отсутствием организации.
27.11.2012 г. специалистами Нижегородского УФАС России по адресу: <...>, произведен осмотр и составлен акт о том, что ООО "В" в Торговом доме "П" деятельность не осуществляет.
Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Нижегородской области в ответ на запрос Нижегородского УФАС России письмом (вх. N 8108 от 04.12.2012 г.) по поводу законности сдачи арендатором ООО ТД "П" в субаренду ООО "В" части нежилого помещения сообщило следующее: ".. поскольку Территориальное управление согласование на заключение договора субаренды N 99 от 01.08.2012 г. не давало, данный договор является не законным".
4 декабря 2012 года Определением по делу N 1270-ФАС52-07/12 N СС-07/6847 Комиссия запросила у ООО ТД "П" платежные документы, подтверждающие исполнение ООО "В" договора субаренды N 99 от 01.08.2012 г. и объяснение по поводу установки: крышки гроба, надгробных памятников, венков, по адресу: <...>.
11 декабря 2012 ООО ТД "П" представило отзыв (вх. N 8254), в котором пояснило, что не может предоставить платежные документы, т.к. ООО "В" не осуществляет оплату по договору субаренды N 99. Кроме того, ООО ТД "П" представило Договор субаренды N 105 от 24.10.2012 г., заключенный с ООО "В", по которому сдано в субаренду еще 3 квадратных метра. Комиссия пришла к выводу, что договоры субаренды N 99 от 01.08.2012 г. и N 105 от 24.10.2012 г. являются недействительными (имеют признаки фиктивности), т.к. платежи по ним не осуществлялись, и ООО "В" фактически не осуществляет деятельность по указанному в договоре месту субаренды площади помещения. Этот вывод основан на акте осмотра, составленным специалистами Нижегородского УФАС России 27.12.2012 г. и показаниям заявителя - ООО "Д".
На основании этого Комиссия делает вывод о том, что рекламодателем указанного рекламного сообщения является ООО ТД "П". Именно ООО ТД "П", имея целью помешать ООО "Д" в осуществлении деятельности по продаже ювелирных изделий, разместило рекламу в виде скелета человека "смерти" в черном балахоне с косой и надписью "Не тратьте деньги на золото здесь!", а также надгробных памятников, венков и крышку гроба у входа в магазин "З" по адресу: <...>.
Таким образом, реклама ООО ТД "П" противоречит требованиям пункта 2 части 2, части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", в соответствии с пунктами 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу ООО ТД "П" в виде скелета человека "смерти" в черном балахоне с косой и надписью "Не тратьте деньги на золото здесь!", а также надгробных памятников, венков и крышку гроба у входа в магазин "З" по адресу: ул. Большая Покровская дом 1, поскольку она противоречит требованиям пункта 2 части 2, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать ООО ТД "П" предписание о прекращении нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 17 декабря 2012 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
С.В.СМИРНОВ
Члены Комиссии
О.Ю.ШВЕЦОВА
Н.В.ФЕДОСЕЕВА
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 12 декабря 2012 г. N 1270-ФАС52-07/12
12 декабря 2012 года г. Нижний Новгород
Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Смирнов С.В. - председатель Комиссии, заместитель руководителя управления; Швецова О.Ю. - член Комиссии, начальник отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции; Федосеева Н.В. - член Комиссии, специалист-эксперт отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции,
на основании своего Решения от 12.12.2012 года по делу N 1270-ФАС52-07/12 о признании ненадлежащей рекламы общества с ограниченной ответственностью "ТД "П" (<...>; адрес осуществления деятельности: <...>), противоречащей требованиям пункта 2 части 2, части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508,
Предписывает:
1.ООО ТД "П" в срок до 20 декабря 2012 года прекратить нарушение пункта 2 части 2, части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", а именно: прекратить распространение недобросовестной рекламы в виде скелета человека "смерти" в черном балахоне с косой, а также надгробных памятников, венков и крышки гроба.
2.ООО ТД "П" представить в Нижегородское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания 21 ноября 2012 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Нижегородское УФАС России вправе, в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного кодекса Российской Федерации.
Председатель комиссии
С.В.СМИРНОВ
Члены комиссии
О.Ю.ШВЕЦОВА
Н.В.ФЕДОСЕЕВА