Решение Нижегородского УФАС России от 10.03.2011 г № 723-ФАС52-ТР-10-03/06-10
О прекращении производства по делу о нарушении законодательства о защите конкуренции в сфере поставки электрической энергии
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
- Гребнев Ю.Н. - председатель комиссии, заместитель руководителя
управления;
- Литвиненко Н.В. - член комиссии, начальник отдела контроля естественных
монополий;
- Рябухина И.В. - член комиссии, главный государственный инспектор
отдела контроля естественных монополий, -с участием:
- К.Е.К. - представителя ОАО "М" (доверенность от 21.12.2009 N
2-3672);
- К.А.М. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 31.12.2010 N
152);
- К.В.П. - представителя ОАО "Н" (доверенность от 21.02.2010 N
23), -рассмотрев дело N 723-ФАС52-ТР-10-03/06-10 по признакам нарушения открытым акционерным обществом "Н" (<...>, ИНН <...>) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило заявление открытого акционерного общества "М" (далее - ОАО "М", Заявитель) на действия открытого акционерного общества "Н" (далее - ОАО "Н", Ответчик), выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора купли-продажи электрической энергии и мощности для компенсации потерь в электрических сетях.
По результатам рассмотрения заявления Управлением принято решение о возбуждении в отношении открытого акционерного общества "Н" дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", о чем на основании части 4 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции" Управлением издан приказ от 10.06.2010 N 448.
На заседании комиссии представитель Заявителя поддержал доводы, изложенные в заявлении в территориальный орган ФАС России и дополнениях к заявлению (письма от 18.02.2010 N 07/18-107, от 19.11.2010 N 61-8/238, от 18.02.2011 N 61-8/32).
Представители Ответчика факт нарушения антимонопольного законодательства не признали по основаниям, изложенным в письменном объяснении по делу от 21.02.2011 б/н. Производство по делу просили прекратить.
Комиссия, изучив материалы дела N 723-ФАС52-ТР-10-03/06-10 о нарушении антимонопольного законодательства, считает установленными следующие фактические обстоятельства.
В 2008 году между ОАО "М" ("Покупатель") и ОАО "Н" ("Продавец") заключен договор N 0864000 купли-продажи электрической энергии и мощности для компенсации потерь в электрических сетях (далее - договор N 0864000, Договор). Договор N 0864000 подписан Сторонами с протоколом разногласий от 26.09.2008 и протоколом согласования разногласий от 26.09.2008. Согласно пункту 8.1 договора N 0864000 Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами, распространяет свое действие на отношения Сторон, возникшие с 01 января 2008 года, и действует по 31 декабря 2008 года. Договор пролонгировался сторонами на 2009 год.
В соответствии с договором N 0864000 ОАО "Н" ("Продавец") обязуется продавать ОАО "М" ("Покупатель") электрическую энергию и мощность в целях компенсации фактических потерь в электрических сетях (объектах электросетевого хозяйства) "Покупателя" (пункт 2.1).
Исходя из договора, объем фактических потерь электрической энергии определяется как разница между объемом электрической энергии, поступившей в электрическую сеть "Покупателя" в точках приема <1>, определенных в Приложении N 1 к договору, и объемом электрической энергии, переданной из электрической сети "Покупателя" в точках передачи <2>, определенных в Приложении N 2 к Договору.
--------------------------------
<1> Точках приема - место на границе балансовой принадлежности электрической сети "Покупателя", являющееся местом исполнения договоров поставки электрической энергии "Продавцу" и совпадающее с точками поставки электрической энергии с оптового рынка, с розничного рынка, из сети прочих сетевых организаций (ПСО).
<2> Точка передачи - это установленное "Актом разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон" место технологического присоединения электрической сети "Покупателя" к электрической сети прочей сетевой организации, либо потребителя (покупателя) электрической энергии, в котором определяется объем передачи электрической энергии из электрической сети "Покупателя". При этом при опосредованном присоединении потребителя к электрическим сетям "Покупателя" точкой передачи является точка технологического присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрическим сетям лица, не оказывающего услуги по передаче электрической энергии и не имеющего договора энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) с "Продавцом", или к бесхозяйным сетям.
Согласно пункту 5.1.2 Приложения N 5 к договору N 0864000 точки передачи электрической энергии бытовым потребителям указаны в электронном реестре к Приложению N 2 "Перечень приборов учета электрической энергии для определения объема электрической энергии, отпущенной из сети Покупателя" к Договору и представлены в виде номеров индивидуальных приборов учета электрической энергии, установленных на лестничных площадках, в квартирах потребителей - физических лиц, проживающих в многоквартирных домах, то есть на границах энергопринимающих устройств жилых помещений с внутридомовыми электрическими сетями.
Поскольку после заключения договора N 0864000 ОАО "М" провело значительную работу по установке на границе принадлежащих Обществу электрических сетей приборов учета электрической энергии, Заявитель с целью внесения соответствующих изменений в Договор направил в адрес ОАО "Н" Дополнительные соглашения от 09.04.2009 N 3/НЭЭ, от 01.06.2009 N 4/НЭЭ к договору N 0864000.
В соответствии с пунктом 1 названных Дополнительных соглашений ОАО "М" предлагало ОАО "Н" внести изменения в Приложение N 2 "Перечень приборов учета электрической энергии для определения объема электрической энергии, отпущенной из сети Покупателя" к Договору в части исключения из Договора обозначенных в качестве точек передачи индивидуальных приборов учета бытовых потребителей и включения в Договор вновь установленных ОАО "М" приборов учета электрической энергии.
ОАО "Н", рассмотрев поступившие Дополнительные соглашения, письмом от 22.06.2009 N НСК-05/1650-07 указало Заявителю на необходимость представления дополнительной информации, необходимой для внесения изменений в Договор и производства расчетов за потребленную электрическую энергии.
ОАО "М", устранив указанные в письме от 22.06.2009 замечания, повторно направило в адрес гарантирующего поставщика Дополнительные соглашения от 20.07.2009 NN 3/ННЭ, 4/НЭЭ, 6/НЭЭ (письмо от 22.07.2009 N 09-2742-09). Также, с сопроводительными письмами от 06.08.2009 N 09-2822-09, от 09.09.2009 N 09-3127-09, от 04.12.2009 N 09-3924-09 Заявитель направил в адрес ОАО "Н" Дополнительные соглашения от 01.08.2009 N 8/НЭЭ, от 09.09.2009 N 10/НЭЭ, от 26.11.2009 N 12/НЭЭ о внесении изменений аналогичного содержания в договор N 0864000.
Вместе с тем ОАО "Н", рассмотрев названные Дополнительные соглашения, письмами от 20.08.2009 N НСК-05, от 09.11.2009 N НСК-05/3213-07, от 02.01.2010 N НСК-05/2816-07 отказало ОАО "М" во внесении соответствующих изменений в договор N 0864000. Общество мотивировало свой отказ тем обстоятельством, что направленные Заявителем Дополнительные соглашения не соответствуют условиям действующего между сторонами договора N 0864000.
Поскольку ОАО "Нижегородская сбытовая компания" уклонялось от внесения изменений в договор N 0864000, ОАО "М" отказалось от его пролонгации на 2010 год и 23 ноября 2009 года направило в адрес гарантирующего поставщика оформленный со своей стороны проект договора от 16.11.2009 N 835-юр купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях (письмо от 23.11.2009 N 09-3365-09). В ходе согласования Сторонами условий проекта договора от 16.11.2009 N 835-юр ОАО "Н" передало разногласия, возникшие при его заключении, на рассмотрение Арбитражного суда Нижегородской области (дело N А43-11058/2010 20-316). Вместе с тем 09 августа 2010 года ОАО "М" и ОАО "Н" подписали Дополнительное соглашение N 28/НСК к договору N 0864000, согласно которому Стороны продлили действие договора N 0864000 на срок до 01 января 2011 года (пункт 1). При этом в пунктах 2, 4 Дополнительного соглашения Стороны согласовали, что Соглашение вступает в силу с момента его подписания и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2010 года. Вследствие урегулирования ОАО "М" и ОАО "Н" названным образом возникших разногласий и отказа открытого акционерного общества "Н" от исковых требований, Арбитражный суд Нижегородской области определением от 17.08.2010 прекратил производство по делу N А43-11058/2010 20-316.
В течение 2010 года ОАО "М" также направляло в адрес ОАО "Н" Дополнительные соглашения о внесении изменений в Приложение N 2 "Перечень приборов учета электрической энергии для определения объема электрической энергии, отпущенной из сети Покупателя" к договору N 0864000. Так, Заявителем направлены следующие Дополнительные соглашения: от 13.01.2010 13/ННЭ, от 01.02.2010 N 14/ННЭ, от 26.02.2010 N 135/ННЭ, от 29.03.2010 N 17/ННЭ, от 23.04.2010 N 20/ННЭ, от 30.06.2010 N 22/ННЭ (письма от 20.01.2010 N 09-4110-10, от 10.02.2010 N 09-4218-10, от 10.03.2010 N 09-4373-10, от 12.04.2010 N 09-5183-10, от 21.05.2010 N 09-5352-10, от 16.07.2010 N 09-5996-10). В связи с истечением 31 декабря 2009 года срока действия договора N 0864000 и отказом ОАО "М" от его пролонгации на 2010 год ОАО "Н" оставило направленные Заявителем Дополнительные соглашения без рассмотрения (письма от 08.09.2010 N НСК-05/220-07, от 09.03.2010 N НСК-05/483-07, от 12.04.2010 N НСК-05/569-07, от 04.05.2010 N НСК-05/814-07, от 29.06.2010 НСК-05/1296-07).
17 августа 2010 года, то есть после подписания Сторонами Дополнительного соглашения от 09.08.2010 N 28/НСК к договору N 0864000, ОАО "М" направило в адрес ОАО "Н" письмо от 17.08.2010 N 09-5812-10 с просьбой о повторном рассмотрении ранее направленных в течение 2010 года Дополнительных соглашений к договору N 0864000.
ОАО "Н" письмом от 20.09.2010 N НСК-05/1933-07 отклонило предложение ОАО "М" о подписании Дополнительных соглашений от 13.01.2010 N 13/ННЭ, от 01.02.2010 N 14/ННЭ, от 26.02.2010 N 15/ННЭ, от 29.03.2010 N 17/ННЭ, от 23.04.2010 N 20/ННЭ, от 30.06.2010 N 22/ННЭ о внесении изменений в Приложение N 2 к договору N 0864000. При этом Общество согласовало пункты 304 - 311, 353, 354 Дополнительного соглашения N 13/ННЭ, пункты 699, 706, 737, 738, 741, 743 - 749 Дополнительного соглашения N 15/ННЭ и пункты 508 - 514 Дополнительного соглашения N 17/ННЭ.
По мнению ОАО "М", отказ ОАО "Н" от внесения изменений в Приложение N 2 к договору N 0864000 купли-продажи электрической энергии и мощности для компенсации потерь в электрических сетях, приводит к тому, что Заявитель вынужден приобретать у Ответчика электрическую энергию в целях компенсации потерь в большем объеме, возмещая потери, возникающие в не принадлежащих Заявителю электрических сетях.
В ходе рассмотрения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "М" уточнило заявленные требования. Так, согласно письму от 19.11.2010 N 61-8/238 Заявитель просит антимонопольный орган признать ОАО "Н" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдать данному обществу предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства путем подписания следующих дополнительных соглашений к договору N 0864000: от 20.07.2009 N 3/ННЭ, от 20.07.2009 N 4/ННЭ, от 20.07.2009 N 6/ННЭ, от 01.08.2009 N 8/ННЭ, от 09.09.2009 N 10/ННЭ, от 26.11.2009 N 12/ННЭ, от 13.01.2010 N 13/ННЭ, от 01.02.2010 N 14/ННЭ, от 29.03.2010 N 17/ННЭ, от 21.04.2010 N 20/ННЭ, от 31.05.2010 N 21/ННЭ, от 30.06.2010 N 22/ННЭ, от 02.08.2010 N 23/ННЭ, от 30.08.2010 N 24/ННЭ, от 27.09.2010 N 26/ННЭ.
Оценивая приведенные фактические обстоятельства, Комиссия приходит к следующим выводам.
I.В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является (может являться) ущемление интересов других лиц.
ОАО "Н" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, по позиции "электрическая энергия" с долей более 50 процентов в географических границах, определенных зоной деятельности ОАО "Н" как гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Нижегородской области (приказ Нижегородского УФАС России от 13.10.2005 N 133 (с учетом изменений, внесенных приказом от 20.09.2007 N 193).
В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается, в том числе положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара долю более 50 процентов.
В силу пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применение арбитражными судами антимонопольного законодательства" доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке, если не доказано иное, признается равной доле, указанной в Реестре.
Таким образом, действия открытого акционерного общества "Н" могут быть предметом рассмотрения и проверки антимонопольного органа.
II.Действующим законодательством Российской Федерации на сетевые организации возложена обязанность по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (статья 32 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 51 правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, пункт 120 правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - правила функционирования).
Во исполнение указанной обязанности сетевые организации заключают договоры купли-продажи электрической энергии и мощности для целей компенсации потерь в электрических сетях (пункт 3 статьи 32 Федерального закона "Об электроэнергетике", пункт 120 Правил функционирования).
При этом согласно пункту 2 Правил функционирования сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законом основании электрических сетях являются покупателями электрической энергии.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В ходе рассмотрения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией установлено, что в 2008 году между открытым акционерным обществом "Н" и открытым акционерным общество "М" заключен договор N 0864000 купли-продажи электрической энергии и мощности для компенсации потерь в электрических сетях. В договоре N 0864000 (пункт 5.1.2 Приложения N 5) Стороны согласовали, что точки передачи электрической энергии бытовым потребителям указаны в электронном реестре (Приложение N 2 к Договору) и представлены в виде номеров индивидуальных приборов учета электрической энергии, установленных на лестничных площадках, в квартирах потребителей - физических лиц, проживающих в многоквартирных домах.
Договор N 0864000 подписан Сторонами с протоколом разногласий от 26.09.2008 и протоколом согласования разногласий от 26.09.2008. Однако согласованные Сторонами в указанных протоколах условия договора N 0864000 не касаются определения точек передачи электрической энергии бытовым потребителям.
По соглашению Сторон договор N 0864000 купли-продажи электрической энергии и мощности для компенсации потерь в электрических сетях пролонгировался на 2009 год. Кроме того, 09 августа 2010 года, то есть уже после направления ОАО "М" в адрес ОАО "Н" Дополнительных соглашений о внесении изменений в Приложение N 2 к Договору, Стороны также продлили его действие на 2010 год (дополнительное соглашение от 09.08.2010 N 28/НСК к договору N 0864000).
Таким образом, условие об определении в договоре N 0864000 купли-продажи электрической энергии и мощности для компенсации потерь в электрических сетях в качестве точек передачи электрической энергии бытовым потребителям индивидуальных приборов учета электрической энергии было согласовано сторонами, что не противоречит статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Исходя из положений пунктов 2 и 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 75 Правил функционирования договор купли-продажи электрической энергии, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. При этом в случае если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором. Кроме того, в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, а также по решению суда, в случае, если одной из сторон будет заявлено соответствующее требование.
В течение 2009, 2010 годов ОАО "М" с целью внесения изменений в Приложение N 2 "Перечень приборов учета электрической энергии для определения объема электрической энергии, отпущенной из сети Покупателя" к Договору неоднократно направляло в адрес ОАО "Н" соответствующие Дополнительные соглашения (от 09.04.2009 N 3/НЭЭ, от 01.06.2009 N 4/НЭЭ, от 20.07.2009 NN 3/ННЭ, 4/НЭЭ, 6/НЭЭ, от 01.08.2009 N 8/ННЭ, от 09.09.2009 N 10/ННЭ, от 26.11.2009 N 12/ННЭ, от 13.01.2010 13/ННЭ, от 01.02.2010 N 14/ННЭ, от 26.02.2010 N 135/ННЭ, от 29.03.2010 N 17/ННЭ, от 23.04.2010 N 20/ННЭ, от 30.06.2010 N 22/ННЭ). Одновременно с этим ОАО "М" согласовывало продление договора N 0864000 на следующие периоды на условиях, действовавших в 2008 году.
ОАО "Н" отклоняло поступившие Дополнительные соглашения, указывая, помимо прочего, на то обстоятельство, что спорные вопросы уже разрешены Сторонами в договоре N 0864000, пролонгированном Сторонами на следующие периоды, в редакции, действовавшей в течение 2008 года.
Исследовав представленные в материалы дела документы, отражающие порядок определения Сторонами объема электрической энергии, приобретаемой ОАО "М" у ОАО "Н" для компенсации потерь в электрических сетях, а также порядок оплаты Заявителем оказанных Ответчиком услуг, Комиссия приходит к выводам о том, что согласование Сторонами названного объема электрической энергии имеет длительный характер, при этом ОАО "М" оплачивает оказанную ОАО "Н" услугу поэтапно, по мере согласования объема электрической энергии. Так, например, ОАО "М" подписало направленный ОАО "Н" Акт от 30.06.2010 приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь с учетом пересчета нагрузочных потерь, учтенных на НОРЭМ, за июнь 2010 года с протоколам разногласий, который ОАО "Н", в свою очередь, 20 августа 2010 года подписало с протоколом урегулирования разногласий к Протоколу разногласий. При этом оплата ОАО "М", например, по выставленному ОАО "Н" счету от 30.06.2010 за электроэнергию для компенсации потерь за июнь 2010 года производилась в несколько этапов (платежные поручения от 22.07.2010, от 28.09.2010).
Кроме того, согласно письменным пояснениям ОАО "Н" от 21.02.2011 ОАО "М" и ОАО "Н" согласовали объем потерь электрической энергии за одиннадцать месяцев 2009 года, разногласия по декабрю 2009 года находятся на разрешении арбитражного суда (дело N А43-18329/2010). При этом Стороны урегулировали вопрос о величине подлежащих оплате потерь электрической энергии за 2010 год.
С учетом приведенных обстоятельств Комиссия приходит к выводу о том, что оспариваемые ОАО "М" действия ОАО "Н" совершены данным Обществом в рамках обычной хозяйственной деятельности и не свидетельствуют об ущемлении интересов ОАО "М". Сложившиеся между сторонами отношения носят гражданско-правовой характер и не могут быть разрешены в рамках административных процедур.
Названный вывод Комиссии также подтверждается постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из пункта 5 которого антимонопольный орган в рамках своей компетенции не вправе разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.
Как следствие, дело N 723-ФАС52-ТР-10-03/06-10 о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).
На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, статьей 41, пунктом 2 части 1 статьи 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", комиссия
Решила:
рассмотрение дела N 723-ФАС52-ТР-10-03/06-10 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в отношении открытого акционерного общества "Н" <...> прекратить в связи с отсутствием в рассматриваемых комиссией действиях ОАО "Н" нарушения антимонопольного законодательства.
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.