Решение Нижегородского УФАС России от 18.10.2013 г № 738-ФАС52-07/13
О нарушении законодательства о рекламе
Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2013 года.
Решение изготовлено в полном объеме 18 октября 2013 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в составе:
Смирнов С.В. - председатель Комиссии, заместитель руководителя управления; Швецова О.Ю. - член Комиссии, начальник отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции; Гришков Д.А. - член Комиссии, старший специалист 1 разряда отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции,
рассмотрев дело N 738-ФАС52-07/13, возбужденное в отношении Открытого акционерного общества "М" (юридический адрес: <...>, г. Москва, <...>; адрес филиала "МП": <...>, г. Нижний Новгород, <...>), по обращению С. (адрес: г. Н.Новгород, <...>), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в присутствии: представителей ОАО "М": Ш.Н.Ю. - по доверенности N <...> от 06.11.2012 г., Р.А.А. - по доверенности N <...> от 06.11.2012 г.; заявителя - С.,
Установила:
18.03.2013 г. в управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение потребителя рекламы С. (вх. N <...>) по поводу рекламы, распространенной ОАО "М" по сетям электросвязи в виде СМС-сообщений без согласия абонента, что, по мнению заявителя, содержит признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
В своем обращении С. сообщил, что с 07.02.2012 г. им через сайт оператора связи - М подключена услуга "Запрет приема информационных SMS и SMS/MMS". Однако, 28.11.2012 и 16.03.2013 на телефонный номер заявителя от ОАО "М" поступали рекламные смс-сообщения.
Распространение рекламных сообщений таким способом содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".
В связи с указанными обстоятельствами, Нижегородское УФАС России 09 июля 2013 года вынесло Определение о возбуждении дела N 738-ФАС52-07/13 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в отношении ОАО "М" (далее: ОАО "М").
Рассмотрение дела по существу состоялось 09 октября 2013 года.
Заслушав представителей сторон по делу, исследовав имеющиеся в деле доказательства, Комиссия приходит к следующим выводам.
18.03.2013 г. в управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение потребителя рекламы С. (вх. N <...>) по поводу рекламы, распространенной ОАО "М" по сетям электросвязи в виде СМС-сообщений без согласия абонента.
В своем обращении С. сообщил, что с 07.02.2012 г. им через сайт оператора связи М подключена услуга "Запрет приема информационных SMS и SMS/MMS". Однако, 28.11.2012 и 16.03.2013 на телефонный номер заявителя от ОАО "М" поступали рекламные смс-сообщения.
Заявителем получены следующие рекламные сообщения:
28.11.2012 г. в 10:16 ч.: "Оформите карту М. Деньги в салоне М с кредитным лимитом до 40000 руб...";
16.03.2013 г. в 11:13 ч.: "Автоплатеж - бесплатная услуга для пополнения баланса мобил. номера М (автоматически и без комиссии со счета карты М-Деньги). Подключить через Интернет-банкинг или банкомат М-Банка (Платежи>Сотовые>М Автоплатеж>Подключить, далее см. подсказки) или в Личн. кабинете на сайте М htts://<...>. Услуга подключается в теч. 1 суток. Настраивается по расписанию (пополнение счета каждые 7, 15, 30 дней) или по достижении заданного баланса.".
Пунктом 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара. Пунктом 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" определено, что товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Указанные сообщения является рекламой, так как адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования - ОАО "М". Товаром, в данном случае, являются услуги, рекламируемые оператором связи, в том числе, услуги по оформлению кредитной карты М, а также услуги "Автоплатеж" с карты М-Деньги.
В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В своем обращении заявитель указал, что он является абонентом оператора связи "М" в соответствии с Договором о предоставлении услуг связи от 25.02.2011 г. Абонентом С. 07 февраля 2012 г. подключена услуга "Запрет приема информационных SMS и SMS/MMS с сайта М", которая позволяет отказаться от рекламно-информационных сообщений М и SMS, MMS с сайта, а также от информационных текстов в сервисных сообщениях". В качестве доказательства подключения данной услуги заявителем представлена распечатка личной карточки "Управление услугами" со списком отключенных услуг.
После получения заявителем рекламного сообщения 28 ноября 2012 года в 10:16, им подана претензия в адрес оператора связи "М". ОАО "М" в письме от 24.01.2013 (исх. N <...>) признало поступление 28.11.2012 г. (10:16) в адрес абонента рекламного сообщения. Оператор связи пояснил, что данный факт является ошибкой, допущенной оператором Контактного центра.
Согласно детализация абонентского номера от 16 марта 2013 г. с короткого номера "М" в период с 11:11:40 по 11:11:53 поступило сообщение состоящее из 14 смс-сообщений (частей).
В письме (исх. от 28.08.2013) в адрес С. представитель информационной службы ОАО "М" сообщил, что "...поступление на Ваш номер 16.03.2013 информационного SMS об услуге "Автоплатеж" связано с Вашим обращением к оператору Контактного центра 16.3.2013 в 11:18:14 за консультацией по данному вопросу. Таким образом, сообщение было выслано не по собственной инициативе М, а по Вашему запросу в целях консультации по услуге...".
Комиссия Нижегородского УФАС России, проанализировав имеющиеся документы и информацию, приходит к выводу, что у оператора связи отсутствуют доказательства получения предварительного согласия абонента на получение рекламных смс-сообщений, так как рекламное сообщение, согласно детализации, получено абонентом 16.03.2013 г. в период с 11:11:40 по 11:11:53, а звонок в информационный центр М зарегистрирован в 11:18:14, то есть на семь минут позднее. Таким образом, сначала абонент С. получил рекламное смс-сообщений, а уже по истечении 7 минут позвонил в информационную службу "М".
В связи с тем, что распространение рекламных сообщений осуществлялось без предварительного согласия адресата, Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу, что распространенная реклама противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель.
Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
По информации, представленной С., рассылка осуществлялась с короткого телефонного номера: "М".
ОАО "М" в письме от 24.09.2013 г. (исх. N П <...>) сообщило, что аккаунты "М" и "MT" заведены в SMSC ОАО "М".
Отсюда следует, что рекламораспространителем рекламных сообщений является ОАО "М".
Таким образом, распространяемая ОАО "М" 28.11.2012 г. в 10:16 ч. и 16.03.2013 г. в период с 11:11:40 по 11:11:53 реклама посредством отправки смс-сообщений рекламного характера на телефонный номер абонента С. без предварительного согласия адресата противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".
ОАО "М" в ходе рассмотрения дела не признало нарушение рекламного законодательства.
В связи с тем, что отсутствуют сведения, что на момент вынесения решения ОАО "М" прекратило рассылку рекламных сообщений абоненту С., Комиссия Нижегородского УФАС России считает необходимым выдать оператору связи ОАО "М" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", и в соответствии с пунктами 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508, Комиссия,
Решила:
1.Признать рекламу ОАО "М" ненадлежащей, а действия Общества по распространению рекламы 28.11.2012 г. в 10:16 ч. и 16.03.2013 г. в период с 11:11:40 по 11:11:53 без предварительного согласия абонента, нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
2.Выдать ОАО "М" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в отношении рекламораспространителя - ОАО "М".
Решение изготовлено в полном объеме 18 октября 2013 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
С.В.СМИРНОВ
Члены Комиссии
О.Ю.ШВЕЦОВА
Д.А.ГРИШКОВ
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
ПРЕДПИСАНИЕ
от 9 октября 2013 г. по делу N 738-ФАС52-07/13
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в составе:
Смирнов С.В. - председатель Комиссии, заместитель руководителя управления; Швецова О.Ю. - член Комиссии, начальник отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции; Гришков Д.А. - член Комиссии, старший специалист 1 разряда отдела контроля финансовых рынков, рекламы и недобросовестной конкуренции,
на основании решения от 09.10.2013 г. по делу N 738-ФАС52-07/13 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной Открытого акционерного общества "М" (юридический адрес: <...>, г. Москва, <...>; адрес филиала "МП": <...>, г. Нижний Новгород, <...>), по обращению С. (адрес: <...>, г. Н.Новгород, <...>), поскольку ее размещение противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508,
Предписывает:
1.ОАО "М" в срок до 30 октября 2013 года прекратить нарушение части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", а именно: прекратить распространение смс-сообщений рекламного характера на телефонный номер абонента С.
2.ОАО "М" представить в Нижегородское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 31 октября 2013 года.
Предписание может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного кодекса Российской Федерации.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Нижегородское УФАС России вправе, в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает Общество от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.
Председатель Комиссии
С.В.СМИРНОВ
Члены комиссии
О.Ю.ШВЕЦОВА
Д.А.ГРИШКОВ